500万弃奖案二审诉讼书曝光 律师倡导公平规则

    搜狐体育讯 到目前为止，体育彩票的兑奖期还是28天，28天看起来很长，但过起来又很短，对于一般人而言，或许这28天这个概念没有很强化的印象，而对于因为错过28天而错过兑奖的彩民汪亮解而言，28天这个概念，让他铭心刻骨。

　　昨天，汪亮解诉北京体彩中心的官司进入二审，在汪亮解代理律师刘金海的个人博客中，我找到了两位律师的二审代理意见，看过之后，感慨很多，以法律人士的角度来看，28天的兑奖期有着太多可探讨的地方，不妨一起来看一下。

　　二审代理意见　　

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市炜衡律师事务所接受汪亮解的委托，指派刘金海、杨航远律师作为汪亮解诉北京市体育彩票管理中心（以下简称“体彩中心”）一案上诉人汪亮解的代理人，出庭参加诉讼。代理人认真研究了案情，现在依法发表意见如下：

　　《北京市第一中级人民法院【（2008）一中初字第5199号】民事判决书》（以下称“一审判决”）适用法律错误，应当依法撤销，体彩中心单方设定的“开奖次日起28天为兑奖期，逾期不再予以兑奖”的格式合同条款，应当依法确认无效。　　

　　一、一审判决适用法律错误

　　体彩中心出售给汪亮解的中奖彩票背面的“本彩票以当期开奖次日起28天为兑奖期，逾期不再予以兑奖”条款（以下称“28天兑奖期限条款”），符合《合同法》第40条关于无效格式条款的规定，应当认定无效。　　

　　《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”　　

　　1、彩票28天兑奖期限条款免除了体彩中心的兑奖责任

　　基于中奖彩民与体彩中心形成的合同关系，体彩中心的主要义务就是向彩民等额兑付中奖奖金，体彩中心应当无条件履行兑奖义务，28天兑奖期限条款使得体彩中心在开奖28天之外，免除了兑奖责任，亦即该条款附期限的免除了格式条款提供方的责任，并且免除的是彩票合同的主要合同义务。　　

　　2、彩票28天兑奖期限条款加重了中奖彩民的责任

　　根据《民法通则》债权原理和诉讼时效的规定可知，公民的民事权利应当受到法律无条件的保护，即使为了避免权利睡眠和节约司法资源，规定了诉讼时效制度，债权人在诉讼时效范围内主张也应当得到法院的支持，即使超过2年诉讼时效，其丧失的也仅仅是胜诉权，民事债权的自然权利仍然存在。　　

　　中奖彩民要求体彩中心履行兑奖义务的权利，为合同之债，属于民事债权，作为债权人的中奖彩民也应当在诉讼时效内享有胜诉权，不考虑诉讼时效中断、中止和延长的因素，在24个月内都有权要求兑奖并应当得到法院的支持。彩票28天兑奖期限条款，把中奖彩民的兑奖权利限定在开奖后28天内行使，显然加重了中奖彩民的责任。　　

　　体彩中心加重中奖彩民的责任，还体现在加重了中奖彩民的兑奖成本，如被上诉人代理人在法庭上所说，在北京买了彩票，无论中奖彩民身在哪里，无论有什么特殊原因，都必须在开奖后28天内回到北京市体彩中心兑奖。不按照体彩中心的苛刻要求兑奖，则丧失全部中奖奖金。　　

　　3、彩票28天兑奖期限条款排除了中奖彩民的主要权利

　　如前所述，根据民法的债权原理，债权人的权利只有其自身有权处分，其不声明放弃的权利应当继续拥有，即使过了诉讼时效，该债权的自然权利也仍然存在。同理，中奖彩民要求体彩中心兑奖的权利，只要彩民自己不声明放弃，就应当受到法律的保护。　　

　　作为提供28天兑奖期限条款格式合同相对方的中奖彩民，其最主要的权利就是向体彩中心要求兑付奖金，而体彩中心通过设定28天兑奖期限条款的方式，把本来属于中奖彩民的奖金据为己有，以附期限的方式排除了中奖彩民的最主要权利。　　

　　4、彩票28天兑奖期限条款违背公平原则

　　体彩中心以设定格式合同免责条款的方式，强迫债权人放弃债务，与现行的民商法理论体系有重大冲突。让人感觉体彩中心在对彩民的利益进行强取豪夺，蛮横霸道，严重违背公平原则。　　

　　参照世界上通行的做法，28天兑奖期限格式条款也严重违背了公平原则。从现有资料来看，各国的做法都不一样，有的设定了兑奖期限，逾期的，把奖金捐给慈善基金会等组织；有的作为普通民事债权处理。即使有期限约定的，期限一般都在6个月以上到几年不等。期限最短的是新加坡—城市花园国家，该国家面积小，人口少，通讯发达，尚且给中奖彩民6个月的兑奖期。而我国有近1000万平方公里，幅员辽阔，人口众多，经济成阶梯状分布。北京上海等大都市已经是中等发达国家水平，在边远地区，还有很多农村不通电，更没有电视广播，通讯非常落后，而我国人口流动又很频繁。我国的体育彩票发行面向全国，可是，给中奖彩民获得中奖信息和兑奖的期限只有28天。与国际上通行的做法相比，明显对中国彩民极不公平。　　

　　5、关于解释

　　《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”一审判决对提供格式条款的被上诉人是否免除自己责任，加重中奖彩民的责任，排除中奖彩民的主要权利，以及是否违背公平原则，完全按照相反的原则，做出了对提供格式条款一方有利的解释，从而得出错误的判决。请二审法官注意上述事实的解读立场。　　

　　二、一审判决认定体彩中心尽到了告知义务没有依据

　　一审判决认定：“本彩票以当期开奖次日起计28天为兑奖期，逾期不再予以兑奖”这一条款已经明确印制在彩票上，且汪亮解购买彩票长达7年之久，故对于汪亮解诉称的28天兑奖期限的规定没有以适当的方式通知彩民，对彩民没有约束力这一理由，本院不予支持。”　　

　　一审判决的认定是错误的。首先，体彩中心设定的28天兑奖期限条款，并没有在其各个彩票销售网点公示，也没有通过其他合理方式提请彩民注意，本案上诉人在购买彩票过程中，从来没有彩票销售人员告知兑奖期限是28天；其次，28天兑奖期限的提示在彩票背面下部，以很小的字迹表明，极不易发现，而彩票的正面对此没有任何提示；上诉人是识字不多的农民工，在认知能力上有一定的局限，不能想当然的推定其知道该规则；第三，通常情况下，媒体只通报中奖号码，不通报28天兑奖事宜。体彩中心虽然在彩票上印制了该条款，但彩票只有当彩民购买后方能获得，如果发现彩票上有这样的条款而不能同意，只能通过要求退货的方式解除合同，但这显然是不可能实现的。　　

　　《合同法》第39条明确规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”体彩中心既没有遵循公平原则确定双方的权利和义务，也没有采取合理的方式提请彩民注意免除或者限制其责任的条款，更没有对该条款予以说明，其严重违反合同法39条的规定是显而易见的。　　

　　三、废除不公平条款，倡导更公平规则

　　废除不公平的彩票28天兑奖期限条款，中奖彩民不能在短时间内兑奖的矛盾完全可以在现有民事法律框架内得到妥善的处置。具体方案有三个可以参考使用：

　　第一个方案，《合同法》第70条规定：由于债权人的原因，“致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。”由此可见，体彩中心可以安排一个他们认为合理的时间让中奖彩民兑奖，如果逾期兑奖，体彩中心也可以把逾期兑奖的奖金提存，也可以采取中止履行的方式。　　

　　第二个方案，根据民事过错赔偿原则，如果中奖彩民不积极兑奖给体彩票中心增加了工作量，造成了损失，则可以在兑奖时从其奖金中扣除以弥补延迟兑奖给彩票发行机构造成的损失，直到扣完为止。　　

　　第三个方案，根据民事代理制度，体彩中心还可以委托第三人代为履行兑奖义务。即每一期的中奖奖金和中奖号码都交给类似结算中心或者公证处之类的中介机构，由他们依法处置兑奖事务。　

　　心底无私天地宽。只要体育彩票管理中心不在觊觎彩民的奖金，不谋求通过提供不公平的格式合同条款损害彩民利益，很容易找到一个公平合理的处理方法。我国的彩票发行机构是打着公益和慈善的幌子来运作彩票事业的。希望他们在处置彩民兑奖事务中，也能端正态度，从公平和善良的角度出来，制定兑奖规则。　　

　　在参与本案诉讼的两年里，我们代理普通农民工与有钱有势的国家体彩中心和北京市体彩中心进行维权斗争中，倍感小人物在强权和偏见面前的艰辛和无助。我们也深切感受到越是普通老百姓对正义和公平越是执着和渴求。我们也深切感受到，本案的难点应当不是对法律和事实的理解，而是执法者的公民权利意识是否真正觉醒，执法者对公平正义的信仰和坚持。　　

　　尊敬的审判长、审判员，我们作为律师，只能提出问题，真正能给社会带来正义的是法官。二审法官以任何方式判决我们败诉，都会令相关利益部门、相关权力部门满意。败诉的农民工再不满，最多也只能躲在墙角里哭泣。只有判决不公平条款无效，才能让千千万万个彩民满意，才能推动彩票规则的发展和完善。　　

　　恳请二审法官拿出勇气和智慧，做出一个名垂青史的判决！　　

　　上诉人代理人：北京市炜衡律师事务所

　　杨航远律师 刘金海律师　　

　　二00九年三月二十五日

　　曲昌春点评：无论二审的结果如何，这场官司都有望写进中国公益彩票的发展史，无论输赢，汪亮解已经在中国彩票史上写下了自己的名字，尽管这个名字写的有点心酸。在庭审时汪亮解表示即使讨不回500万，也希望得到一个安慰奖，而被告方则明确表示拒绝调解，言下之意，汪亮解期待中的安慰奖也将是一场空。 >>您如何看待此事？

　　究竟结果如何，比戏剧更精彩的彩票会在未来给我们一个答案。

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