曾经有几个拿三到十六万元红包的机会摆在我面前，但是我没有珍惜。等到知道拿了根本没事的时候才后悔莫及。尘世间最痛苦的事莫过于此。如果上天可以给我一个机会再来一次的话，我只会对红包说三个字："我敢拿"。如果非要加上一个期限，我希望是：一万年！

　　---红哨周星星的世纪感慨

　　法律和黑哨：致命的邂逅

　　2001年岁末，对奋斗了半个世纪终于冲出亚洲的中国足球而言却颇有几分尴尬，料事如神的阎大掌门"中国足球要出大事"的话语未落，浙江绿城、广州吉利足球俱乐部的两位老总便积极响应阎大掌门的号召，向中国足球场上的黑衣法官们抛出了一枚重磅炸弹，闻名体育界的大炮、浙江省体育局局长陈培德也推波助澜，大打攻势足球，一阵长传冲吊之后，不仅"抢逼围"得那些黑哨们在寒风中瑟瑟发抖，"承认过去做错了事（阎大掌门语）"，也让中国足协几年来反腐不力的遮羞布--证据说飘然落地，颇具世界眼光的、曾经斩钉截铁地表示"司法不能介入足球是国际惯例"的中国足协也不得不背叛了"国际惯例"，羞答答地表示"在必要的时候提请司法介入"。加上阎大掌门钦定的新华社大牌记者的折子的分量和央视豪华阵容新闻调查的强势介入，眼看就要破门得分，一举拿下黑哨，交司法机关勘理明白"问斩"，给国人一个满意的交代。这时，国人都傻了眼：大家翘首以待的司法之门竟然可能不存在！黑哨竟然真的要平安软着陆，并在2002年的联赛里继续高唱不拿白不拿的"主旋律"！

　　神圣的中国法律被伟大的中国足球狠狠地撞了一下腰！！！！！

　　俗话说，三句话不离本行，作为一个法律工作者，我对以上提到的各位，特别是"做了错事"的黑哨们和"大话司法"的阎大掌门（关于这位中国足坛老大谈司法问题的经典语录，已经广为流传并被津津乐道，成为法律专家必修之课程，本文不对此品头论足，以示敬意！呵呵）为中国普法事业和建立社会主义法治国家所做出的卓越贡献三鞠躬表示诚挚的感谢，中国法律界实实在在的借你们火了一把（当然，好象辜负了大家的厚爱），并成为中国足球界和司法界2001年岁末最亮丽的亮点和增长点，我强烈要求"黑哨搭台，司法唱戏"这样行之有效的"双赢"方式发扬光大下去，则足球幸矣，法治幸矣。同时，我也不得不用法律的眼光来解读"黑哨现象"，是司法界的定力非同小可还是大家寄予厚望的司法之门真的不存在？难道中国法律也象中国足球一样让大家经常吃苍蝇充饥吗（嘻嘻，我可没说，我不知道）？黑哨们的可耻行为真的不构成犯罪吗？如果这样的话，2002年的联赛赛场上我们看到的又将是"留一半清醒留一半醉，何不潇洒拿一回"的壮观点钞票场面吗？

　　在全国风起云涌的"打黑"声中，大家困惑的焦点问题有这么几个：第一，司法机关为什么在国人千呼万唤中保持可怕的沉默，是司法机关该出手时不出手还是足球可以对法律说不？足球真的是法律的红灯区，足协的自留地？第二，中国足协和媒体在处理黑哨问题上是否有越位嫌疑？第三，黑哨的行为有罪还是无罪？是法律空白还是另有隐情？从法律角度而言，我认为解决这些困惑首先要解决黑哨行为的定性问题，即黑哨行为究竟有没有触犯国家的刑法，究竟是不是犯罪，这是司法介入的前提。如果没有触犯刑法这个实体问题的存在，所谓的司法介入的程序问题当然是无源之水，无本之木。如果确实触犯了刑法，那么现在足协所谓的"必要时请司法机关介入"的话当然是明显的"越位行为"。

　　中华人民共和国刑事诉讼法第三条第一款明确规定："对刑事案件的侦察、拘留、执行逮捕，预审，由公安机关负责。……除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。"这说明，作为国家主权之一的司法权是由专门机关来行使的，足协不是专门的司法机关，不能越俎代庖地处理违法犯罪问题。如果一旦出现犯罪事由，司法机关是"不请自到"，有权利也有义务将其纳入司法程序。刑诉法第83条说的很明白："公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦察。"同时，刑诉法12条确立了著名的"无罪推定"的原则："未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。"也就是说黑哨行为本身是有罪还是无罪，是人民法院的专门权力，只有人民法院才有权按照法律规定确定罪责问题。现在当我看到媒体毫无顾及、哗众取宠的直呼黑哨为"罪犯"时，我很为黑哨问题能不能严格按照法律问题来解决而担忧。现在媒体对黑哨问题的报道已经营造了一边倒的气氛，把一个相当复杂的法律和程序问题变成了一个是非分明的道德问题，这将给黑哨问题的合法解决和我国的法制建设造成相当大的副面影响。作为一个法律工作者，在全国人民情绪失控和一片喊杀声中，我有责任对黑哨问题是否有罪进行法律界定，以正视听，维护法治的权威。

　　足球裁判收受红包甚至索取红包是受贿行为，对此大家没有任何异议。这种利用手中的权力为自己牟取私利的权钱交易行为，侵犯了裁判职务行为的廉洁性，其明显的社会危害性自不待言，是对法治权威和社会公正的挑战。但是这种行为是不是我们刑法典规定的受贿罪呢？法律界意见分歧很大。造成分歧的原因集中在三点：一是中国足协的性质难以界定；二是足球裁判是不是国家工作人员；三是裁判的行为是不是执行国家公务的行为。我的观点是，根据我们现行法律，中国足协不是国家机关，也不是国有公司、企业、事业单位，更不是人民团体，其法律性质为社会团体法人；裁判不是国家工作人员，其在足球比赛中的行为不是执行公务的行为，所以，裁判的行为尽管具有明显的社会危害性，但是不具有刑事违法性和应受惩罚性。因为，现行刑法只规定了两类受贿犯罪：国家工作人员受贿罪和公司企业人员受贿罪，只有这两类人可以构成受贿罪的犯罪主体。而根据刑法典第三条所确定的罪行法定原则："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑，法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪量刑"，裁判在刑法上是无罪的。

　　我希望司法机关不要屈服于民愤，不要做什么违背法律基本解释准则的司法解释，为逞一时之快，泻一时之愤而凌辱法治，刀下留人！！！

　　中国足协的法律性质：像雾像雨又像风

　　认定足协的性质是判断黑哨行为是否有罪的前提。法律界有代表性的观点如下：

　　（一）认为足协是国有事业性质的行业管理组织

　　如浙江省人大法制委办公室副主任汤达金这样认为：中国足协和中国足球管理中心是两块牌子一套班子，后者是体育总局属下的国有事业单位。上海社会科学院刘华研究员认为，足协组织属于社会团体人，因为《中国足球协会章程》第3条明确规定：中国足球协会是惟一的、全国足球专项体育社会团体法人。而且根据社会团体法人组建特点以及所有关系，足协是国有事业性质的行业管理组织，而非民办社团。目前我国除了外国商会、学生社团，其他社会团体都是官办社团。足协是社会团体法人，这是正确的，但说足协是"国有事业性质的行业管理组织，而非民办社团。"这显然没有任何法律依据。根据国际惯例，对于一个组织是否界定为国有组织，主要依据是国有资本额或者持股份额是否超过50%，而不是他的专职人员是不是机关来的，更不能因为和体育局的足球运动管理中心是一套人马，两个牌子而断定足协就是"国有"的。比如，我国台湾地区的《国营事业管理法》第三条明确规定：除了政府独资经营者外，政府与人民依特别法合资经营者，以及政府与人民合资经营、政府资本超过50者，认定为"国营事业"，而从中国足协章程第六十条规定的中国足球协会的主要经费来源看，主要有：一、会费、注册费；二、捐赠；三、财政补助收入；四、竞技体育比赛收入；五、门票分成收入；六、出售广播电视转播权收入；七、广告赞助收入；八、体育技术服务收入；九、体育业务相关收入；十、无形资产转让收入；十一、其他体育事业收入；十二、利息收入。实际上"国家财政补助收入"，在足协的收入中已经基本上不占什么比例，更不用说比例高达50%以上了。而大胆地推断"目前我国除了外国商会、学生社团，其他社会团体都是官办社团。"更是让人啼笑皆非，难道基督教、佛教这些宗教团体也是官办的吗，怪不得现在有所谓的"部级和尚"的说法呢！

　　（二）认为足协是人民团体

　　中国人民大学法学院教授谢望原认为，中国足协虽然注册为社会团体，但应该理解属于人民团体范畴，这样，按照《刑法》第93条便可视为"以国家工作人员论"。这种说法明显没有搞清楚社会团体和人民团体的关系，纯粹是为了给黑哨行为定罪而生搬硬套，对号入座，是典型的有罪推定思想的反映。根据国务院颁布的《社会团体登记管理条例》第二条："本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体不得从事营利性经营活动。"社会团体包括：人民团体（如工会，妇女联合会、工商联合会等），社会公益团体（如中国福利会、残疾人基金会等），文艺工作者团体（如文学艺术工作者联合会、戏剧工作者协会、美术工作者协会等），学术研究团体（如自然科学工作者协会、医学会、经济学会等），宗教团体（如基督教、天主教、佛教协会等）等。什么是人民团体，根据《现代汉语词典》（修订本）的解释：人民团体指民间的群众性组织，如红十字会、中华医学会、中国人民外交学会等。很显然,足协和作为人民团体的工会、妇联等是不同的,怎么能轻易丢划等号呢？

　　（三）国家体育局下属的企业性质的行业管理机构

　　中国人民大学法学院的韩玉胜教授则认为：中国足协是国家体育总局下属的行业性管理机构，虽然足协本身并不是国家机关，但受国家体育总局的委托管理全国的足球行业。而足球行业是一项产业，具有企业的属性。这种观点有两个明显的法律错误：一是认为足协是体育局的下属机构，显然把中国足协与真正作为体育局下属机构的足球运动管理中心混为一谈。足协本身是独立的法人实体，不隶属于任何机关。二是认为中国足协管理足球行业，所以，足协是"企业"。我要问的是，国家经贸委管理那么多的国家大型企业，难道经贸委也成了企业。工商管理人员管理市场上的小摊小贩，谁也不会说工商局是企业！！既然不是企业，就不能把裁判往"公司企业受贿罪"上硬靠！

　　我认为，在认定足协的性质上，我们不能用"好象"、"似乎"、"带有某种色彩"、"虽然不是，但本质上"等等这些模糊的字眼，这不符合我们在认定犯罪问题上对证据最起码的"准确、合法、完整"的基本要求，这些模糊的字眼和"莫须有"来定罪有什么本质的区别？我们只能以法律为准绳。中国足协在法律上是按照《社会团体登记管理条例》在民政部门登记的，是《民法通则》规定的社会团体法人，其会员主要为中国足球协会各会员协会、会员俱乐部、个人，而不是国家体育总局或者足球运动管理中心。法律对足协性质的界定非常清楚，没有一点模糊的地方，不是机关，不是国有事业单位，更不是人民团体，而是非营利的社会团体。而且，按照国际惯例，恐怕只有我们国家才有人把足协看成行政单位！既然是社会团体，怎么可能享有行政管理权呢，其对足球运动本身的管理怎么是一种行政管理呢？

　　裁判：让你猜猜我是谁

　　我国现行刑法典所规定的贿赂犯罪从犯罪主体讲有两类：一是刑法第93条所规定的国家工作人员，二是刑法163条规定的公司、企业工作人员。也就是说，除了这两类人员之外，其他任何人即使有贿赂行为，即使这种贿赂行为具有极其严重的社会危害性，也不应当被绳之以法，这是现代社会法治文明的必然体现，也是我国刑法所确立的罪行法定原则的体现，与封建社会的罪刑擅断有着本质的区别。我们需要界定的是，裁判是国家工作人员还是公司、企业工作人员，或者两者都不是。裁判不是公司、企业工作人员，这一点法律界基本上没有异议，因为裁判尚未职业化。尽管有人主张裁判受贿是公司、企业人员受贿罪，但其陈述的理由苍白无力，不能自圆其说。那么裁判收受红包的行为是不是国家工作人员受贿罪？关键看裁判是否为刑法所规定的国家工作人员，如果是，受贿罪成立，如果不是，则不成立该罪。

　　刑法典93条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。可见，刑法意义上的国家工作人员有两种：一是国家机关中从事公务的人员，这是典型的公职人员；二是以国家工作人员论的。具体来讲包括以下四种人员：（1）国家机关中从事公务的人员。这是指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中从事公务的人员。中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，属于国家工作人员。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。这主要指国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派出，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，其原来是否具有国家工作人员身份在所不问。（4）其它依照法律从事公务的人员。这是指依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括村民委员会、居民委员会的组成人员。根据我们前面的论述，中国足协不是国家机关，也不是国有企业、事业单位，不是人民团体。所以在刑法所规定的四种国家工作人员中，前三种显然和裁判本身的身份有相当的距离。那么裁判要成为国家工作人员，就只可能是"其他依照法律从事公务的人员了"。

　　什么是其他依照法律从事公务的人员，刑法并没有说明，法律界对此也一直有不同的看法。对这样的弹性条款，我们认为，司法机关不能随意和无原则地做扩张解释，应该严格按照法律的精神去理解，去适用。从刑法的规定可以看出，判断是否为国家工作人员的标志为是否从事公务，"国家工作人员的共同本质特征，就是依照法律从事公务的人员，不从事公务，不能称为国家工作人员"（见王作富著《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年7月版，第625页）。这在我国刑法学界没有争议。

　　究竟什么是从事公务呢。根据《现代汉语词典》（修订版）（商务印书馆1996年7月修订第三版，436页）的解释：公务就是关于国家或者集体的事务：如办理公务，公务繁忙，公务人员。这应该是关于公务的原始含义最权威的解释了。在我国刑法学界，对于什么是从事公务，争议颇多，有代表性的有以下几种：一是认为公务即管理公共事务的活动，指从事组织、领导、监督、管理性的职务活动，是同"劳务活动"相区别的概念。（王作富著《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年7月版，625页）；二是认为必须具有公共管理性质的职务活动，行为人通常都掌管某一部分特定的公共权力，因而不同于简单的提供劳务（参见赵秉志主编《刑法学通论》，高等教育出版社1993年6月版，776页）；三是认为所谓从事公务，是指从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理权。（苏惠渔主编《刑法学》中国政法出版社1999年1月版，855页）；四是认为从事公务一般是指依照法律规定，担任职务，并按照一定权限行使业务、行政管理职能。这是我国刑法理论界对"公务"的四种比较典型的看法。我个人认为，这四种观点在本质上没有什么区别。都承认公务行为具有如下几个特点：一是公务活动对国家或者集体事务的管理活动，是一种公权力；二是公务活动的范围非常广泛，涉及政治、军事、经济、科学技术、思想教育、文体卫生，以及对同社会秩序有关的各种事务的管理，而劳务活动主要指从事物质生产活动或服务性劳动。三是从事公务的国家工作人员，一般按其职务享有处理一定事务的权力，即组织、领导、监督的权力。

　　那么，裁判在比赛过程中的执法行为是不是一种公权力，是不是一种行政管理权呢？清华法学院教授张明楷认为，中国足协的成立依据是《民法通则》与《体育法》，"足协是唯一的、全国性足球专项体育社会团体法人，是全国性、非营利性的联合组织。"而且，足协的经费来源中还包括国家补助收入。《体育法》第３１条规定："全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。"这些，足以认定中国足协组织足球联赛是在依法从事公务活动。对于被足协选派从事全国足球联赛的裁判，也应认为属于依照法律从事公务的人员。可见当前刑法学界把裁判视为"国家工作人员"的理由无非是认为中国足协具有行业行政管理权力，所以受中国足协委派的裁判无疑具有国家工作人员的身份。并且认为裁判享有决定胜负的权力，在球场上，裁判与运动员之间的关系是服从与被服从、决定与被决定、管理与被管理的关系。这种关系决定了裁判在场上执法时的身份是"国家工作人员"。这种看法的根本错误在于还是没有弄清楚中国足协的法律性质。足协不是国家机关，没有什么行政管理权，也没有受委托从事行政管理事务。正如有些文章评论的，如果硬要将裁判类推成由国家委托行使执法权的人员，那么，我们就等于在国家权力的武器库里又增加了一种"体育比赛执法权"的权力，这无论如何都会让人觉得有些荒谬。其次，除体育比赛以外，还有更多的社会评奖、评比、比赛，其中都可能涉及组织者及裁判（评委）的贿赂行为，这些主体是否能够一概为刑法第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十七条的规定所涵盖和吸收，也是一个疑问，而这些活动中发生的贿赂丑闻在最近几年亦非少见。

　　另外，根据2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会关于《关于刑法第93条第2款的解释》，农村村民委员会等村基层组织人员在从事救灾、移民、救济款物的管理和社会捐助公益事业款物的管理时；在土地的经营、管理时；在从事代征、代缴税款时；在从事计划生育、户籍、征兵工作时；在协助人民政府从事的其他行政管理工作时。如果有贪污受贿行为，适用上述刑法中的条款定罪处罚。有人认为连村官都可以成为国家工作人员，裁判的行为自然应该属于国家工作人员。这种看法是很片面和肤浅的，我们从司法解释里可以看出，这些所谓的村官要成为受贿罪的主体的前提必须是在从事救灾、移民代征、代缴税款等行政管理工作时。这是迄今为止关于公务行为的最权威的解释，刑法上的公务行为，并不是一切"公共事务"，而专指具有国家公权力的行政管理事务。显然，裁判的执法行为绝对不能说是行政管理权。

　　需要指出的是，裁判之所以不是国家工作人员并不是像某些专家所说的，由于足球裁判从事裁判活动只是业余工作，并且和足协都没有隶属关系，而关键在于其执法行为不是公务行为。只要根据法律规定从事一定国家事务管理的人员，无论是常职的还是临时的，无论是在编还是编外，都是国家工作人员。

　　司法解释：柳暗花明又一村？

　　在为黑哨定罪的同时，法律界和国人为了确保不使黑哨逍遥法外，通过各种途径敦促最高人民法院赶快拿出司法解释，为惩治黑哨扫清程序上的障碍。这让我多少感觉那些主张黑哨有罪的人底气之不足，对此只能归结为法律素养不成熟的表现。

　　众所周知，我们国家从法律体系来讲属于大陆法系，立法权和司法权是完全分离的，法官没有英美法系国家那样拥有造法的权力。最高人民法院在就法律适用问题作出司法解释时，只能按照现行法律的精神去阐明其含义，不能随意扩大范围，也不能在解释的过程中增加一些刑法没有规定的实体东西，否则就是严重违背罪刑法定原则的行为，是对法治和人权的践踏，是司法专制的集中体现。法国著名思想家孟德斯鸠早就指出："专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。"所以，试图通过司法解释的形式来掩盖法律缺陷的做法是不可取的，因为你不管怎么解释，如果把裁判的执法行为解释为行政管理行为，把中国足协解释为国家机关或者国有事业单位、人民团体，就都是在制定新的法律而不是按照刑法的本来涵义来阐明法理。如果最高人民法院"从善如流"，为逞一时之快做出这样的司法解释，那只能说明社会主义法治国家的建设任务仍然长路漫漫，重塑国民"法治人格"时不我待。

　　修改法律：有多少爱可以重来

　　法律和足球在2001年岁末联姻的失败又一次说明我们立法技术的粗糙不堪。令人遗憾的是，尽管《体育法》第51条参照其他国家法律规定："在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"，但当我们出现这样的贿赂行为去"依法追究"时，却在刑法典里根本找不到相应的规定！而这样的法律空白并不少见。应该来说，发生在中国境内任何具有社会危害性、情节严重的行为，都应当纳入刑法典的规范之内，受到刑罚处罚。在一个法治国家里，不应当允许任何一种危害社会的行为逍遥法外，如果刑法的现行规定不完善而使某类按其性质本该受到刑罚处罚的行为"漏网"的话，立法者应当及时修补法网，以惩将来。而不是在那里做无力的辩解，或者为了迎合媒体、一般民众的情绪而做出不理智的举动。治理黑哨，最终要靠法律，而不是什么凌驾于法律之上的行规，这是大家的共识。但法律的制定和完善是建立在现实的基础之上的，如果社会发展的现实已经对法律提出了新的要求，立法者就不能置之度外，而应当在考察社会现实的基础上对这种要求及时作出回应，进行新一轮的法律创制活动。我们建议参照美国刑法对体育活动中贿赂行为的相关规定修改刑法。美国刑法将受贿者分为三类情况：一是公务贿赂行为：主体为（1）政府任何官员，代理人，或者雇员；（2）竞选中的投票人；（3）陪审团成员；（4）证人；二是准公务贿赂行为：，主体为（1）公立事业机构中的官员或雇员；（2）立法小组、政治性例会或有公职候选人提名权的政治性集会的办事人员；（3）劳工组织的代表；三、职业性贿赂的受贿者是：（1）一个公司或商店的雇员可能成为批发商或其他人的受贿人；（2）体育运动、竞技比赛等活动中的职业的或业余的运动员和裁判人员。考虑到以后裁判职业化的趋势，在刑法修正案里应扩大公司、企业人员贿赂罪主体的涵盖范围，明确规定裁判在执法过程中利用职务之便收受或者索取他人财物，数额较大或者情节严重的，构成公司企业人员受贿罪。

　　"子规夜半犹啼血，不信东风唤不回！"我相信，经过这次洗礼，中国法治和中国足球的明天将会更蓝、更亮、更辉煌。

　　世袭法盲（北京某集团公司高级经理、律师）

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