编者按：一石激起千层浪。姚明状告可口可乐公司侵犯其肖像权的消息在社会上引起轩然大波，不仅当事双方意见相左，而且仁者见仁、智者见智。今天，我们请郭健枫、俞嵘嵘两位律师撰文发表看法，供大家参考。

　　2003年初，经中国篮球协会及其商务权利代理机构中体产业经纪管理公司授权，可口可乐公司被允许使用中国男篮的集体肖像权，于是将中国男篮三名现役队员姚明、巴特尔和郭士强的肖像用于公司的产品外包装上。而此时，姚明已经与百事可乐公司签约，允许百事可乐公司使用其个人肖像。于是，引发了关于侵犯姚明肖像权的官司。

　　双方分歧

　　本案的原告姚明认为：可口可乐公司未经其同意，擅自将其肖像用于产品的外包装上，并用于销售，其行为已经构成对公民肖像权的侵犯，应当认定为侵权，并应当承担相应的民事责任。

　　可口可乐公司方面则认为：根据赞助合同及中国篮协和中体公司的授权，本公司有权使用三名或三名以上中国男篮球员之整体肖像，并指出“我们跟英格兰队签约时，贝克汉姆个人也与百事可乐签了约，但是我们的产品仍然以集体形式使用了他的肖像，没有引起任何争议”。

　　针对可口可乐公司方面的说法，姚明全权代理“姚之队”表示：两者情况并不一样。“在可口可乐与英格兰队签约之前，贝克汉姆本人已经授权英格兰足协转让其肖像权，作为集体形象的一部分出现在产品上。”“姚之队”还列举出另外的事例作为佐证：“作为美国篮球‘梦之队’的赞助商，可口可乐之所以可以使用队员的集体形象，是因为每一个‘梦之队’成员都曾通过美国篮协向可口可乐授权。”“姚之队”还出示了有关“梦之队”队员授权的证据文件。

　　法律依据

　　根据《中华人民共和国民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第139条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”的规定，我国法律在认定侵犯肖像权的行为时，除符合一般的侵权行为构成要件(行为的违法性、损害结果的发生、行为与损害结果有因果关系、侵权人的主观过错)外，还应具备以下要件：

　　1、未经本人同意，擅自使用公民的肖像；

　　2、以营利为目的；3、无正当理由。出于维护社会利益和本人利益的需要、国家机关依照职权强制使用、进行新闻报道等属于正当理由，可以不经公民同意而使用其肖像。

　　我们看法

　　改革开放使中国的体育产业化进程得到了很大发展，但由于法制建设相对滞后，体育市场还不太规范。“姚明肖像权风波”的发生，很大程度上应归结于目前体育体制的不完善。

　　本案的焦点在于，国家体育总局能否利用行政权力取得国家级运动员的肖像权。单从法律角度上讲，个人肖像权是严格依附于自然人的，非经自然人的同意，他人不得行使该项权利，国家机关不能利用行政权力随便占有。因此，国家体育总局发布的505号文件与法学理论有较大的冲突。

　　其次，本案的一个关键在于姚明是否知道国家体育总局发布的505号文件。如果在姚明进入国家队前，有关方面对姚明明示过此文件内容，姚明知道后不表示异议，则等同于默认，一般情况下，默认可以视为同意。

　　再次，由于我国国情特殊，国家在培养国家级选手方面付出了很多，维护国家利益是我国运动员的责任。姚明也说过，如果要在国家利益和个人利益两者中作出选择的话，他会毫不犹豫地选择前者。505号文件在当时的体制下，是为维护国家利益而发布的文件，有利于体育市场的发展，在当时起到了一定的作用。但是，随着体育市场的日益完善，505号文件的有些内容已不适应形势。姚明肖像权风波在此时出现，正是吹响了改革的第一声号角，为我国体育事业的发展引发更深层次的讨论，利大于弊。

　　我们认为，对姚明肖像权案件应以调解为主，避免矛盾的扩大，一切以团结合作、稳定大局为先。(作者系上海市捷华律师事务所律师)